Que se passe-t-il quand vous menez un procès hors des tribunaux et qu’un décideur qui n’est pas un juge tranche la question? Bienvenue dans le monde de l’arbitrage, où, comme dans une cour de justice, un différend est réglé par une personne impartiale dont la décision est définitive et exécutoire. Mais contrairement au procès traditionnel, l’arbitrage réserve quelques surprises quand il s’agit de choisir sur quelles lois sera basée la décision et comment cette décision sera appliquée.
Le professeur Fabien Gélinas, qui dirige l’équipe de recherche Justice privée et État de droit à la Faculté de droit, s’intéresse à la façon dont la pratique de l’arbitrage remet en question nos conceptions du droit et de l’administration de la justice. Il s’est entretenu avec Victoria Leenders-Cheng.
VLC : Comment décririez-vous le travail de l’arbitre? L’arbitre est-il médiateur ou juge?
FG : Les rapports entre l’arbitre et le droit ont toujours soulevé des questions très difficiles, complexes et intéressantes pour les praticiens de l’arbitrage.
Dans la conception populaire de l’arbitrage, on imagine souvent que l’arbitre est là pour couper la poire en deux. On ne fait pas toujours la distinction entre le médiateur et l’arbitre.
L’arbitre n’est pas strictement un médiateur, car il tranche le litige comme un juge. Il prend une décision qui est obligatoire pour les parties, alors que le médiateur ne prend pas de décision.
Les parties doivent être d’accord pour régler un différend en médiation. L’arbitre a le pouvoir de décider et d’imposer sa décision aux parties.
VLC : Quelles lignes directrices guident l’arbitre dans sa décision?
FG : En arbitrage, on a toujours permis aux parties de donner à l’arbitre le pouvoir de décider en amiable compositeur.
L’amiable composition est une forme d’arbitrage où l’arbitre n’est pas lié par les règles du droit. Ceci ne veut pas dire qu’il ne tient pas compte des règles de droit, mais il est libre de s’en écarter si la solution que le droit fournirait n’est pas équitable ou juste. Cette possibilité n’est pas permise dans la plupart des autres situations de litige.
Même si l’arbitre décide en fonction du droit, l’arbitrage laisse la liberté aux parties, et à défaut à l’arbitre, de choisir les règles de droit applicables. Ces règles ne doivent pas nécessairement correspondre à celles d’un système juridique. Les parties peuvent par exemple demander à l’arbitre, comme ce fut le cas dans la célèbre affaire du tunnel sous la manche : « Vous allez décider en fonction des principes communs entre le droit anglais et le droit français. »
Les parties ont une plus grande liberté de s’écarter des lois étatiques qui seraient autrement applicables.
VLC : La conférence Brierley cette année s’intitule « L’arbitre et le droit ». Ce titre suggère une relation complexe entre les deux. L’arbitrage peut-il sembler menaçant sur certains plans pour les tribunaux?
FG : Le rapport entre l’arbitre et le droit pose une foule de questions fascinantes et je vous en ai nommé quelques-unes seulement.
Historiquement, les tribunaux étatiques ont été jaloux du pouvoir des arbitres. Dans plusieurs pays, les juges ont été réticents à reconnaître l’arbitrage. Il y a eu des rapports assez tendus entre les tribunaux étatiques et les tribunaux d’arbitrage.
Il a fallu beaucoup de temps avant que l’arbitrage soit accepté de manière presque universelle. Mais aujourd’hui, c’est chose du passé : les tribunaux dans la plupart des pays commerçants sont dorénavant très favorables à l’arbitrage.
VLC : Depuis que l’arbitrage est devenu une méthode acceptée pour résoudre les différends dans les années 1950, l’arbitrage s’est particulièrement répandu dans le droit commercial international. Pourquoi?
FG : L’arbitrage a rapidement pris de l’envergure avec la mondialisation des affaires. L’arbitrage international commercial s’est développé d’abord pour régler les questions entre grandes entreprises. Celles-ci faisaient du commerce international avant les PME que l’on retrouve maintenant sur la scène internationale et bien avant le mouvement de mondialisation que l’on connaît aujourd’hui.
Ce sont ces grandes entreprises qui ont développé l’arbitrage commercial international comme moyen de régler leurs différends internationaux.
VCL : Quelles sont certaines complications propres au règlement des litiges internationaux?
FG : Prenez un contrat entre deux parties venues de deux pays différents. S’il y a litige, il faut se demander quel tribunal aura compétence et quel droit sera applicable pour régler le litige. Ces deux questions provoquent beaucoup d’incertitude au niveau du règlement des différends internationaux.
L’autre problème, c’est qu’une fois qu’on a obtenu une décision de justice dans un pays, juridiction ou ressort, il n’est pas nécessairement facile, voire possible, d’exécuter cette décision dans un autre pays.
Si le tribunal d’un pays se déclare compétent et règle un litige, mais que la décision rendue n’est pas reconnue dans un autre pays, par exemple où se trouvent les biens qu’on veut saisir, tous les efforts consentis pour obtenir cette décision sont perdus.
Ces difficultés sont réglées par l’arbitrage international, grâce notamment à la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères.
Cette convention force les tribunaux des parties contractantes à reconnaître les accords d’arbitrage et à mettre en œuvre les sentences qui sont rendues dans un autre pays.
Ainsi, l’arbitrage est de loin le moyen le plus efficace de régler un litige international ; on entend répéter souvent que l’arbitrage est devenu le moyen par défaut pour régler les litiges commerciaux internationaux.
VLC: Quelles nouvelles tendances avez-vous observées en arbitrage?
FG : Le secteur où l’arbitrage s’est le plus développé au cours de la dernière décennie, ce sont les investissements.
Traditionnellement, les investisseurs, en investissant dans un pays étranger, s’assujettissaient au droit local et aux tribunaux locaux pour régler leurs litiges.
Si l’investisseur étranger faisait l’objet d’un traitement injuste ou inéquitable par le pays qui accueillait son investissement, il avait peu de recours. Par exemple, si une mesure prise par le gouvernement local donnait à un investisseur étranger un traitement moins avantageux que celui accordé aux investisseurs locaux, l’investisseur étranger n’avait pas de recours propre en droit international. Il devait demander à son gouvernement d’intervenir pour régler le problème.
VLC : Comment ceci a-t-il changé ?
FG : L’avènement des traités de protection des investissements dans les années 60 a progressivement donné la possibilité à l’investisseur de poursuivre lui-même l’État où il avait fait son investissement. Ceci a fondamentalement changé les choses.
Cette poursuite se fait par le biais de l’arbitrage entre la partie privée (l’investisseur) et la partie publique (l’État) qui accueille l’investissement. Cette forme d’arbitrage s’est tant développée au cours des derniers 10 ans qu’il existe maintenant des milliers de traités bilatéraux d’investissement entre pays. Les investisseurs se prévalent de plus en plus des protections que procurent ces traités.
L’équipe de recherche Justice privée et État de droit organise une variété d’activités qui explorent ces aspects de l’arbitrage, y compris la conférence Brierley en octobre ainsi qu’une importante conférence en novembre sur la Loi type adoptée il y a 25 ans par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international.
Pour davantage d’informations, visitez le site web du groupe http://www.mcgill.ca/pjrl/ ou encore voyez leurs conférences à venir directement : http://www.mcgill.ca/channels/events/?channels=private_justice_and_rule_of_law
Vidéo : Entrevue avec professeur Fabien Gélinas